Medida Cautelar Suspende Tributação de ISS dos Planos de Saúde no Domicílio do Tomador

Postado por: Alexandre Bleggi Araujo em 27 de abril de 2018
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No post que publicamos em 23 de janeiro deste ano, tecemos nossas considerações sobre o nove regime de tributação do ISS exigível das Operadoras de Planos de Saúde (OPS), em especial aquele decorrente da derrubada do veto presidencial à norma do art. 3º, inciso XXIII, da Lei Complementar (LC) nº 116/03, com redação determinada na LC nº 157/16.

Naquela oportunidade, inclusive, indicamos que as OPS deveriam rever e reavaliar seus processos e procedimentos atinentes à apuração do ISS, seja para adotarem as novas práticas de tributação do ISS, seja para estarem a recolher este imposto municipal ao Município correto, observando, ainda, a adequada composição do cálculo do ISS que se encontra sedimentada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF).

Afora isso, também mencionamos que as novas regras se encontravam sob questionamento no Supremo Tribunal Federal, com razões expostas, por exemplo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.835/DF, sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.

A propósito, em 23 de março deste ano, na ADI nº 5.835/DF, foi concedida a Medida Cautelar (MC) postulada pelas requerentes da ação, MC esta que suspendeu a eficácia do novo regime de tributação do ISS previsto no art. 3º, inciso XXIII, da LC nº 116/03, com redação determinada pela LC nº 157/16, “bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda legislação local editadas para sua direta complementação”.

Desta feita, com a concessão da referida MC, nenhum Município, ao menos provisoriamente, pode exigir o ISS devido pelas OPS no local em que se encontram domiciliados os seus tomadores de serviços, já que com a decisão proferida na MC, se restabeleceu a sistemática de exigibilidade anterior, segundo a qual o ISS das OPS é devido no local em que sediada cada OPS.

Diante deste novo cenário, temos ouvido as seguintes indagações: (i) desde quando a MC concedida na ADI nº 5.835/DF tem eficácia? (ii) a MC concedida na ADI será cumprida pelos Municípios? (iii) como ficará o recolhimento do ISS que foi pago em face dos períodos de apuração de janeiro a março de 2018? (iv) a MC concedida na ADI nº 5.835/DF pode ser cassada?

Respondendo rapidamente às referidas indagações, esclarecemos que: (i) a MC concedida na ADI nº 5.835/DF é válida desde 04 de abril de 2018, data em que foi publicada no Diário da Justiça eletrônico; (ii) deve ser cumprida pelos Municípios desde então, destacando-se, porém, que informalmente, vários Municípios não têm a pretensão de cumprir o conteúdo da mencionada decisão; (iii) os recolhimentos de ISS, apurados em face das competências de janeiro a março de 2018, devem observar a sistemática determinada na LC nº 157/16, já que a MC concedida na ADI nº 5.835/DF não tem efeito ex tunc ou retroativo; e (iv) a MC concedida na ADI nº 5.835/DF pode ser cassada sim, seja pelo Plenário do STF, que deve referendar, ou não, a cautelar concedida, por conta da própria decisão proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes, seja por nova decisão do Ministro Relator da ADI, haja vista que, dentre outros, há recurso interposto pela Confederação Nacional dos Municípios que, com fins infringentes, pode levar o Ministro Relator a alterar o entendimento até então externado.

O que se tem, portanto, é uma tremenda insegurança jurídica, seja oriunda da eficácia do art. 3º, inciso XXIII, da LC nº 116/03, com redação determinada na LC nº 157/16, ora suspensa, seja em razão dos efeitos e consequências da MC concedida na ADI nº 5.835/DF, como bem se observa do artigo de Gustavo Brigadão, publicado na Revista Consultor Jurídico.

Lembramos, inclusive, que quando da edição da LC nº 157/16, vários Municípios alteraram suas normas legais de forma a alterar a sistemática de composição da base de cálculo do ISS, fato ocorrido, por exemplo, no Município de Salvador, assim como vários aumentaram a alíquota do ISS exigível das OPS (o que ocorreu, por exemplo, nos Municípios de Curitiba e Salvador, entre tantos outros), o que ocorreu sob o pretexto de que a alteração determinada na LC nº 157/16 reduziria a arrecadação tributária dos referidos entes municipais.

Conclui-se, portanto, que as tratativas e as discussões sobre o ISS exigido das OPS não se encerra aqui, motivo pelo qual temos recomendado que todas as OPS debatam, interna e externamente, os efeitos jurídicos de todas as medidas que possam decorrer desta situação, inclusive sobre as medidas que possam ser adotadas, já que a análise de cada caso poderá incitar decisões e procedimentos distintos às diversas OPS, para o que também ficamos à disposição em auxiliá-los, esclarecendo os eventuais apontamentos que cada situação merecerá.